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20.Juli 2018

Wettbewerbswidrige Werbung durch Influencer

Aus den Bereichen: MarketingTechnologie

Influencer sind Personen, die in sozialen Netzwerken eine starke Präsenz und ein hohes  Ansehens haben. Für Unternehmen stellen sie mittlerweile ein bedeutendes Marketing-Instrument dar. Allerdings stehen sie gegenwärtig auch vermehrt im Visier von Wettbewerbsverbänden, Verbraucherschutzvereinen und Gerichten. Ihnen wird vorgeworfen, Präsenz und Ansehen für unlautere Schleichwerbung zu missbrauchen. Unlauter soll ein Beitrag etwa dann sein, wenn der Influencer ihn nicht so als Werbung kennzeichnet, dass der Verbraucher ihn auch als Werbung wahrnimmt. Es stellt sich also die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Beiträge von Influencern kennzeichnungspflichtig sind und wie eine solche Kennzeichnung aussehen muss.

Es ist relativ unstreitig, dass eine Kennzeichnungspflicht besteht, wenn ein Influencer für die werbliche Präsentation eines Produktes auf seinem Social-Media-Kanal ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung von dem betreffenden Unternehmen erhält, zum Beispiel ein kostenloses Testprodukt. In diesen Fällen stellt sich nur die Frage, wie eine Kennzeichnung konkret auszusehen hat. Ansonsten aber ist die Rechtslage noch weitgehend ungeklärt.   

Zum Thema Influencer haben in jüngerer Zeit sowohl das Oberlandesgericht Celle (OLG Celle) als auch das Landgericht Berlin (LG Berlin) Entscheidungen getroffen:

Das OLG Celle hatte über den Umfang der Kennzeichnungspflicht bei dem Beitrag eines bekannten Influencers zu entscheiden. Dieser hatte mehr als 1 Mio. Follower auf Instagram. Der Influencer setzte am Ende seines Beitrages sechs Hashtags. Darunter befand sich an zweiter Stelle auch der Hashtag „#ad“ [Anm.: „ad“ steht für advertising = Werbung].

Dem OLG Celle genügte diese Kennzeichnung nicht. Mit seinem Urteil vom 8. Juni 2017 [Az. 13 U 53/17] entschied es, dass zwar Art und Weise der Kennzeichnung jeweils von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels abhängen würden; jedenfalls aber müsse der Hinweis immer so deutlich erfolgen, dass ein angesprochener Durchschnittsadressat keine Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks hat. Der kommerzielle Zweck müsse dabei „auf den ersten Blick hervortreten“. Bei dem Hashtag „#ad“ sei dies nicht der Fall.

Auch eine farbliche Hervorhebung von Hashtags in Abgrenzung zum eigentlichen Post sei nicht ausreichend, so das Gericht. Die optische Hervorhebung würde es dem Leser sogar erleichtern, die Hashtags vom sonstigen Text zu separieren. Das habe zur Folge, dass der User sie nach Lektüre des Posts gar nicht mehr zur Kenntnis nimmt und so den Werbecharakter gerade nicht feststellt.

Dagegen hatte das Landgericht Berlin jüngst über Frage zu entscheiden, wann ein Influencer überhaupt geschäftlich und zur Förderung fremden Wettbewerbs tätig wird (Urt. v. 24. Mai 2018 [Az. 52 O 101/18]). Nur wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vorliegen.

Diese Frage stellt sich vor allem bei Influencern, die innerhalb ihres Social-Media Auftritts Produkte präsentieren und dabei z.B. Links zu den Internetauftritten von Unternehmen setzen, ohne von den Unternehmen eine Vergütung oder sonstige Vorteile wie beispielsweise Rabatte, Zugaben oder kostenlose Testprodukte erhalten zu haben.

Zur Überraschung einiger Influencer bejahte das LG Berlin beide Voraussetzungen und sah einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb als gegeben an. Dadurch, dass die Follower über die Verlinkung auf die Unternehmenswebseite das gesamte Warensortiment betrachten könnten, würde dem Unternehmen ermöglicht, einem interessierten Publikum Produkte zu präsentieren und ihre Waren zum Kauf anzubieten. Hierdurch fördere der Influencer den Absatz des Unternehmens und damit dessen kommerziellen Zweck. Folglich handele der Influencer zur Förderung fremden Wettbewerbs.

Den geschäftlichen Charakter der Beiträge hat das LG Berlin bejaht, obwohl der Influencer für seinen Beitrag weder eine Vergütung noch einen sonstigen Vorteil erhalten hatte. Der Influencer hätte ein eigenes Interesse daran, seinen Internet-Auftritt möglichst ansprechend, interessant und vielfältig zu gestalten, denn er hätte seine Bestands-Follower (über 50.000) erhalten und neue hinzuzugewinnen wollen. Dadurch würde er für weitere Unternehmen interessant, wodurch er wiederum an vergütete Aufträge gelangen könne. Das sei ausreichend, um einen geschäftlichen Charakter zu bejahen.

Ob diese Begründung des LG Berlin allerdings einer Überprüfung durch das Kammergericht Stand halten wird, bleibt abzuwarten. Der beklagte Influencer hat bereits angekündigt, gegen die Entscheidung Rechtsmittel einlegen zu wollen.

Fazit: Die Kennzeichnung mit deutschsprachigen Hinweisen, wie „Werbung“ oder „Anzeige“ über dem oder zu Beginn des Haupttextes stellt  nach wie vor die sicherste Art der Kennzeichnung dar. Auch bei selbst erworbenen Produkten ist der Charakter der unlauteren Schleichwerbung nicht ausgeschlossen. Für die Frage eines Verstoßes gegen Wettbewerbsrecht kommt es nicht darauf an, ob der Influencer ein Entgelt oder ein kostenloses Testprodukt erhalten hat. Entscheidend ist, ob der Influencer unter dem Deckmantel einer privaten Äußerung einen Beitrag verfasst, der aus objektiver Sicht eines Verbrauchers tatsächlich Werbung darstellt. Unternehmen, welche sich dieses Marketinginstruments bedienen, sollten sich überdies bewusst sein, dass sie für eine unzureichende Kennzeichnung in gleicher Weise haften wie der Influencer selbst.